具体法律问题解决型司法政策。

事实问题是就自然是否如此的认识与描述，而价值问题则是就人类应否如此的判断与取舍。当权利还不曾由法律秩序，用德恩堡的话来说，所保证时，它还不是一种法律权利。

由此可见，哲学观念或文化思潮有助于理解和捍卫一种法律制度，但绝不是产生这一法律制度的本源。借由这一哲学原理，可以探讨自然权利与法定权利之争，并揭示规范与原则的构造机理、法官的价值取舍与修辞技艺、自然法的意义与功能等诸多法理学命题。[28]它是立法者人为界定的一个无形的利益边界。被告皮特思继任后，整理出版了原韦盾汇编的判例报告，双方发生争议对簿公堂。[45] 质言之，声称知识产权是一种法定权利而非自然权利，不是为了否定知识产权的正当性，而是要在私权的扩张中维系公共利益。

在有法律之前就不能有什么法律权利。郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。参见Wolfgang Fikentscher： Methoden des Rechts, Bd. III （Mitteleurop?ischer Rechtskreis），s.446-448.转引自吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第420页。

他说，在任何一个疑难案件中，不同的原则会导出彼此竞争的类推适用的方式，而法官必须按照他所认为什么是最好的，来就这些不同的方式做出选择。{20} [美]A·塔尔斯基：《语义性真理概念和语义学的基础》，载[美]A. P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，牟博、杨音莱、韩林合等译，商务印书馆1998年版,第85、86页。{89}当然，哈贝马斯所说的主观权利并非意指人格权，但基于人格权属于权利的毋庸置疑的前设，{90}哈贝马斯对主观权利的历史梳理也许有助于我们拨开笼罩在人格权之上的迷雾。卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》一书中这样解释通说的权利：它是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力或‘法律的力。

关键问题是人格权独立成编后，其作为法典的形式理性如何兼顾？ 根据马克斯·韦伯构建的法律社会学概念体系，形式理性被视为是与实质理性对立的范畴。{60}从已经公布的民法典草案{61}来看，学者所谓的人格权部分的形式美感问题,是真实存在的，即人格权独立成编之后内容过于单薄，{62}仅仅不足30条，似很难与物权、合同等编辉映。

王利明：《再论人格权的独立成编》，《法商研究》2012年第1期，第24页。它们大致等同于哈特所谓的普遍权利或自然权利。{13}价值的法律理论是我对宪法法定论者的概括，与作为法学流派的价值法学并无关系。人格权法定论者因此也产生诸多自相矛盾的说法，如人格权实质上应该是一种应有权利，但这不能妨碍人格权的法定化。

宪法法定论者进而将人格权和宪法的位阶直接对接，并提出人格权作为宪法权利的合理性。在客观上，Recht意义与法律制度（Rechtsordnung）或法律调整（rechtliche Regelung）相同。{53}但是，正是这第四编、第五编受到人们的批评，认为其存在确定的体系断裂。{83} 哈贝马斯曾考察了德国私法史上主观权利[subjektive Rechte（用英语说是rights）]{84}的发展历史。

{32}易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期，第80-91页。以无关联之理论作为人格权法定的佐证，是缺乏说服力的。

{12}国内主张人格权属宪法权利最力者，当属尹田教授。{4}姚辉：《关于人格权性质的再思考》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第15页。

  三人格权作为权利的论与思 人格权殊难定义，甚至其存在与否也尚面临争议,{73}直接原因是其客体之不易确定，而根源则在于人们对于人格权作为权利这一命题的认识不同。这是学界的主流观点，但也有学者持不同看法，认为《瑞士民法典》第28条只是有关人格保护的一般规定，并非确立了一般人格权。法定论者给出的理由，包括利于人格权普及、历史传统使然以及与民法精神相呼应等等，大多属于价值论、功能主义范畴，论证效力有限。{70}因此，在法律领域较早产生了对理性主义的反思潮流。{52}考默萨此言是在论述美国法中的问题，但是，其言论作为对研究方法的批评，放到中国的语境中依然可堪借鉴。{112}综观德国的人格权发展历史，可以视为当代法学方法论主线中，法律哲学上自然法与法律实证主义间不断来回撞击的基本立场{113}之上，自然法在法律实践中取得的胜利。

学界对人格权之重要性，怠无异议，对其法典化，则存争议，而争论最激烈的则是人格权应否在中国未来民法典中独立成编。王利明教授也提出，将人格权保护交给判例解决，赋予法官过大的裁量权，在我国法官整体队伍素质还有待提高的情况下未必能够有利于强化对人格权的全面保护。

{47}见澳门《民法典》第一卷第二编第一分编第一章之第一节人格权，第67-82条，具体属于总则中法律关系下属的人部分。{107}[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第280页，第276-277页。

{81}[美]莱斯利·阿瑟·马尔霍兰著：《康德的权利体系》，赵明、黄涛译，商务印书馆2011年版，序言第1页。换言之，人格权法定的唯一成本，即法定本身。

正如尼尔·K.考默萨所言：仅仅关注目标、价值的法学分析方法，或者只是对现行体制进行一番针砭的法律分析方法，对真正理解法律和权利并无太大帮助。当哈特说每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。法定论者真正有力的论据，来自其隐含的不易为人所察觉的成本—收益分析方法，但或许正是因为法定论者本身也未必察觉，因此从未向世人宣示。{22}[美]唐纳德·戴维森著：《对真理与解释的探究》（第2版），牟博、江怡译，中国人民大学出版社2007年版，第52页。

第二，肯定论者认为学界对人格权独立成编的质疑主要聚焦于形式美感，这是一种误解，混淆了形式理性和形式美感。{40}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第242页。

{11}关于行动者的研究，请参见[美]J. C.亚历山大著：《新功能主义及其后》，彭牧、史建华、杨渝东译，译林出版社2003年版，第258-267页。{36}其实哈特的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法是什么的理论。

虽然一些人格权法定论者也对中国法院的造法功能寄予希望，以此缓和人格权法定的僵化，但是，基于人格权法定对法院的限权,才是法定终极的目标。第二，仅当人格权是法定的，则排除了并非法定的诸多情形。

权利的存在往往能够标示出那些需要法院承担重要任务的情形。但是，我们发现，原本预定实现的立法化，至今仍未得到实现，在德国一般人格权仍然是仅仅停留在判例法上的制度。纯粹逻辑性的法之所以常常被非难为‘背离生活，正是因为如此。{88}例如梅迪库斯在其《德国民法总论》中就未对权利下定义。

{14}在社会学中，也曾有过类似的例子。{30}认为人格权是实在法设定的，这是对人格权人权根源和自然法哲学基础的无视。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》（第2版），邵建东译，法律出版社2001年版，第57-65页。{51}参见谢哲胜：《中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议》，载《人大法律评论》（2009年卷），第108页。

在右边的是语句本身，在左边的则是语句的名称。{17}[美]丹尼尔·W.布罗姆利著：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春译，上海人民出版社2006年版，第5页。